Análise do Decreto-Lei 78-A/2021 de 29/9, publicado no Diário da República no 190/2021, 1o Suplemento, Série I; E, Da Resolução do Conselho de Ministros no 135-A/2021 de 29/9, publicada no Diário da República no 190/2021. 1o Suplemento, Série I.
Tentarei com este parecer, utilizar uma linguagem o mais acessível possível ao grande público, que não tem de ter conhecimentos , nesta área específica do saber, sendo certo, que se por um lado pretendo informar os cidadãos dos seus legítimos direitos, como forma de se poderem defender e fazer valer os mesmos, por outro, alguma tecnicidade na terminologia é indispensável porque incontornável.
Vamos então começar pelo Decreto-Lei no 78-A/2021 de 29/9 e que entra em vigor amanhã, e que para efeitos do grande público, legisla sobre a controversa questão do uso das máscaras e concretamente o seu artigo 13o-B.
Mas antes de entrarmos na análise deste diploma e do seu polémico artigo, o 13o-B, temos de recuar ao “famoso”, porque já foi alvo de trinta e uma alterações, conforme referido no art. 1o alínea a) do Dec/Lei no 78-A/2021, Decreto-Lei no 10-A/2020 de 13/3. Esse Decreto Lei n.o 10-A/2020 teve de ser ratificado pela Lei da Assembleia da República, Lei n.o 1 A/2020, de 19 de Março, que impôs o primeiro estado de emergência. E porquê? Porque o Governo não tem competência para poder dispor inovatoriamente em matérias que incidem sobre direitos, liberdades e garantias, em situação de calamidade, como tinha feito através desse Dec. Lei. Assim, à data em que o mesmo foi exarado, padecia de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto no arto 165 no1 al. b) e arto 19 nº1, ambos da CRP.
Não deixando de ser “curioso” que a Lei n.o 1-A/2020, de 19 de Março, emitida posteriormente ao Decreto-Lei no10-A/2020 de 13/3, venha ratificar um diploma ferido de inconstitucionalidade, pelo menos orgânica, com efeitos retroativos.
Terminado o estado de emergência, no final de Abril de 2021, tal decreto deixou de vigorar na ordem jurídica portuguesa, não só porque caducou com o termo das leis de emergência que o ratificaram, como porque não pode subsistir autonomamente, por incompetência orgânica do Governo para a sua produção original.
Ou seja, a chamada “obrigatoriedade do uso das máscaras”, perdeu a cobertura da Lei no 1-A/2020, de 19 de Março, com o fim do Estado de Emergência em finais de Abril de 2021, precisamente, porque esta matéria é da competência relativa da Assembleia da República, uma vez que a questão do “uso de máscaras”, quer em espaços fechados quer em abertos, colide frontalmente com artigo 26o da CRP que consagra a todos o direito à sua identidade pessoal e à sua imagem.
“1.A todos são reconhecidos os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação.”
E desde então, não mais a Assembleia da República veio a legislar, repita-se, sobre a “questão das máscaras”, que sendo uma matéria de reserva relativa da sua competência (art. 165o no 1 alínea b) porque versa precisamente sobre “Direitos, liberdades e garantias, e como tais incluídos, entre outros, o direito à identidade e à imagem contidos no artigo 26º da CRP, que está precisamente incluído no Título II, Capítulo I, Direitos, liberdades e garantias pessoais.
Pelo que dúvidas não me restam, que a Lei n.o 1-A/2020, de 19 de Março não mais está em vigor com o fim do Estado de Emergência em finais de Abril deste ano. Caindo assim, toda e qualquer obrigação do uso de máscaras quer em espaços fechados quer em espaços abertos, até…hoje!
Ora bem,
Com o Decreto-Lei no 78-A/2021 de 29/9, o governo vem a legislar essa obrigatoriedade no artigo 13º-B, mas, sem que tenha existido qualquer Lei de autorização legislativa, emitida pela Assembleia da República! Autorização esta, deste Órgão de Soberania, que é fundamental, para a constitucionalidade orgânica do diploma ontem publicado, uma vez que sem a mesma, o governo não tem qualquer legitimidade constitucional para legislar sobre as “máscaras”.
Assim, o Decreto-Lei no 78-A/2021 de 29/9 está completamente e para sempre, ferido de absoluta inconstitucionalidade orgânica!
Analisemos agora a constitucionalidade material deste artigo 13º-.B. Uma vez que o mesmo, contende frontalmente com direitos de identidade e de imagem, consagrados no art. 26º da CRP, bem como o direito à integridade moral e física das pessoas (art. 25º CRP), também dúvidas não me restam que padece de inconstitucionalidade material!
Manifesto também a estranheza, sobre o facto do governo continuar a insistir em que a DGS possa “locais em que tal seja determinado em normas pela Direção Geral da Saúde” (art. 13o-B no 1 alínea h), quando esta entidade apenas pode emitir “recomendações” uma vez que não é um órgão do poder legislativo, sendo esta, “não questão”, já do conhecimento da esmagadora maioria da população portuguesa.
CONCLUSÃO: O Decreto-Lei no 78-A/2021 de 29/9 é inconstitucional quer do ponto de vista material quer orgânico, mais concretamente o seu artigo 13º-B,que impõe a obrigatoriedade em determinados locais e espaços, do uso das “máscaras”.
Analisemos agora a Resolução do Conselho de Ministros no 135-A/2021 de 29/9, publicada no Diário da República no 190/2021. 1o Suplemento, Série I. Procede o mesmo parecer que já realizei sobre a Resolução do Conselho de Ministros no 91-A/2021, publicada no Diário da República no 132/2021, 1º Suplemento, Série I, de 2021-07-09 e que instituiu o “certificado covid”. As resoluções do Conselho de Ministros inserem-se na área administrativa do Governo e destinam-se a regulamentar o que de inovatório foi determinado por lei; isto é, regulam os conteúdos definidos através de Dec. Lei, que se reportam a decisões político-normativas primárias.
No caso, as Resoluções de Conselho de Ministros, porque diplomas de carácter administrativo, não poderiam nem conter normas inovatórias na ordem jurídica diversas das estabelecidas por Dec. Lei que visassem regulamentar nem, no caso, existia sequer, vigente na ordem jurídica, decreto-lei que legitimasse e carecesse de tal regulamentação.
Estamos pois perante diplomas inconstitucionais (todas as ditas Resoluções), quer por violação do princípio da precedência da lei, decorrente designadamente dos nos 1, 6 e 7 do artigo 112.o, do artigo 199.o, alínea c), e também por violação do artigo 198.o, n.o 1, alínea a), todos da Constituição da República Portuguesa (no que concerne ao uso de Resoluções não para prover à boa execução de leis, mas para criação, inovatória, de deveres e de restrições); quer por inconstitucionalidade orgânica (no que se refere à restrição de direitos, liberdades e garantias, por via governamental, em matéria para a qual a Constituição não lhe confere competência para tal), por violação do disposto nos artº 198 nº1 als a) e b) e artºs 161 als. c) e d), artº 165 nº1 al. b) e artº 200 nº1, todos da CRP.
Senão vejamos, os artigos 9o e 10o da Resolução do Conselho de Ministros no 135-A/2021 de 29/9, ao vedar o acesso a determinados locais, como bares e outros estabelecimentos de bebidas com e sem dança, eventos e celebrações desportivas, deixando em determinadas condições, muito peculiares diga-se de passagem, o acesso a eventos de natureza familiar, como casamentos e batizados, apenas a cidadãos vacinados, colide e viola de uma forma indescritível com o “Princípio da Igualdade” consagrado no art. 13o da CRP e também o artigo 25º, que consagra o “Direito à integridade pessoal”, como sendo inviolável, bem como o “Direito de deslocação e de emigração”, plasmado no seu artigo 44º.
Importa ainda referir, o artigo 26o que nos seus nos 1 e 2 consagra o direito “a todos” de proteção legal contra quaisquer formas de descriminação”.
Não menos importante de referir, é a autêntica coação que é feita com esta Resolução de Conselho de Ministros aos cidadãos portugueses, para que se vacinem se pretendem poder frequentar os espaços e locais, que em caso contrário, lhes estão vedados. Caindo também por “terra” um dos mais basilares princípios de um Estado de Direito Democrático, que é um consentimento “livre” na decisão de um cidadão em se submeter a um ato médico, como o é, a toma de uma vacina, porque apenas o farão e o fizeram como é já bem sabido, pelas tristes razões apontadas e muitas vezes até para poderem trabalhar sem sofrer coações e pressões por parte das entidades patronais, comportamento este que constitui contraordenação laboral e muito grave (art. 19º .nº 4 do Código do Trabalho).
E nem procede o argumento, que é um caso de saúde pública, esta descriminação entre cidadãos vacinados e não vacinados, uma vez que já é do conhecimento geral e noticiado por toda a comunicação social, que os vacinados também transmitem a doença e são infelizmente, tão capazes de a contrair como os não vacinados, bem como a validade temporal reduzida, da suposta imunização pela toma destas vacinas.
CONCLUSÃO: A Resolução do Conselho de Ministros no 135-A/2021 de 29/9, publicada no Diário da República no 190/2021 é também material e organicamente inconstitucional, revestindo tão só e apenas o valor de uma mera “recomendação” e por ferir, princípios constitucionais que se inserem nas liberdades e garantias fundamentais, que nem em Estado de Emergência podem ser suspensos, e muito menos no “Estado de Alerta” em que nos encontramos agora, seja lá o que “isso for”, leia-se, o Estado de Alerta, tal como é neste Novo Normal, apresentado aos portugueses.